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1. Precisiones previas

Antes de iniciar el análisis de cada uno de los diferentes mecanismos de defensa del accionista ante un aumento de capital, consideramos necesario realizar una serie de precisiones.

El presente trabajo refiere únicamente a los casos de aumento real de capital integrado, o sea cuando se aumenta el capital integrado mediante la realización de nuevos aportes o la capitalización de pasivos. Esto se debe a que entendemos que en los casos de aumento nominal de capital integrado, no se ve afectado el accionista dado que se aumenta el capital, pero no se aumenta el patrimonio social, cada accionista recibe acciones liberadas en proporción a la participación que ya tenía en la sociedad y no se modifica ni el valor de la participación del accionista ni el porcentaje que el accionista tenía en la sociedad.

Consideramos que en los casos de aumento de capital contractual, no hay efecto alguno para el accionista. La decisión de aumentar el capital contractual va a implicar una reforma del estatuto, mediante la cual se aumentará la cifra que figura en el contrato que establece el monto máximo hasta el cual se puede aumentar o suscribir capital integrado. Partimos de la base de que en la medida que el aumento de capital contractual no afecta al accionista, el derecho de receso corresponde en los casos de aumento real de capital integrado y no en los casos de aumento del capital contractual.[i]

Con relación al órgano competente, consideramos que el aumento de capital, tanto contractual como integrado, debe ser siempre resuelto por la asamblea de accionistas.[ii] En la medida que la AIN admite la posibilidad de aumentar el capital integrado mediante una resolución del directorio, deberemos considerar también este supuesto en nuestro trabajo a pesar de no compartir esta posición.

Anteriormente[iii] hemos analizado los diferentes mecanismos que prevé la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante la LSC) para proteger a los accionistas ante un aumento real de capital integrado. A continuación se resumen y amplían nuestros comentarios sobre estos mecanismos (artículo 287, derecho de preferencia y derecho de receso). Además analizamos la posibilidad de que la prima de emisión sea de utilización obligatoria y no facultativa, y se estudia en detalle lo relativo a la posibilidad de impugnar judicialmente la resolución que decide el aumento de real de capital integrado.

2. El artículo 287 de la LSC

Un primer mecanismo para proteger al accionista que no participa del aumento de capital, está previsto por la LSC en el artículo 287. Previo a la realización de un aumento de capital integrado real, se impone la capitalización de todos los rubros patrimoniales. A través del procedimiento de la realización de una capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real de capital previsto por el artículo 287, se pretendió de modo imperfecto equiparar el capital integrado al patrimonio de la sociedad.

Se pretende que quien realiza los nuevos aportes, integre sus acciones al valor patrimonial de las mismas y de esa forma no se vea afectados los accionistas que participan del aumento de capital. Este mecanismo es imperfecto porque existen ciertos rubros (reservas con afectación especial) que son excluidos del aumento contable y además tampoco son capitalizados ciertos rubros que no se encuentran contabilizados, como por ejemplo el valor llave. Por lo tanto, las nuevas acciones podrán ser adquiridas al valor patrimonial pero no necesariamente al valor real de las mismas, que puede ser mayor o menor al valor patrimonial.

Además, el procedimiento establecido valúa la sociedad en función del patrimonio contable, no considerando el valor de la empresa en marcha. Esto significa que igualmente se puede perjudicar a un accionista que no integra, si se aporta en función del valor contable previsto por el artículo 287.

La posición adoptada por la AIN, que sustenta la capitalización imperativa de todos los rubros patrimoniales, afecta la política de dividendos de la empresa. Al capitalizar la reserva legal, ésta deberá ser reconstituida en el próximo ejercicio, impidiendo que se puedan distribuir dividendos. Es más claro aún el caso de la capitalización de los resultados acumulados y otras reservas, dado que al pasar a ser capital, sólo podrán ser retirados de la sociedad a través de una reducción de capital que implica el cumplimiento de diferentes trámites y el respeto de los derechos de los acreedores.

A modo de resumen, podemos decir que el mecanismo previsto por el artículo 287 brinda una protección limitada, que va a depender de si el valor contable de las acciones es igual al valor real de las mismas. Además afecta la política de dividendos de la sociedad e implica la formulación de un balance especial para poder resolver el aumento de capital real de capital integrado. Consideramos que el artículo 287 debería ser derogado y se debería recurrir a otros medios de protección como se verá más adelante. En la medida que la emisión de las acciones deba realizarse en forma obligatoria con prima de emisión, si el valor real de las acciones a emitir es superior al valor nominal, carece de sentido mantener este mecanismo de capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real de capital integrado.