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Aumento de capital y derecho de receso en las sociedades anónimas. Modificaciones introducidas por la Ley de Urgencia

1. Introducción

El presente trabajo surge como consecuencia de las modificaciones que la Ley de Urgencia 17.243 publicada en el Diario Oficial el 6 de julio de 2000 (en adelante LDU), introdujo a la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC). El objeto de este estudio es analizar los cambios al artículo 362 de la LSC relacionados con el aumento de capital y el derecho de receso en las sociedades anónimas. Antes de entrar al análisis concreto del tema, considero importante, a modo de introducción y para poder comprender mejor el tema central del trabajo, hacer algunas referencias generales al derecho de receso, a los diferentes conceptos de capital previstos en la LSC y a los mecanismos de protección a los accionistas previstos por la norma societaria ante una resolución de la sociedad de aumentar el capital integrado por nuevos aportes.

1.1 Derecho de receso

Analizando el derecho de receso en la Ley 14.548, Ricardo Olivera García citando una sentencia de Luis Torello, define al derecho de receso como

“el que concede la ley a los accionistas de una sociedad anónima para retirarse de la sociedad y obtener el reembolso del valor de sus acciones, y está condicionado a una anterior conducta de la sociedad, consistente en resolver y modificar disposiciones estatutarias de especial relevancia y trascendencia, o sea, una modificación fundamental del sistema estatutario que tuvo presente cuando ingresó a la sociedad.” [i]

En el derecho argentino, Guillermo Cabanellas de las Cuevas refiere al derecho de receso como, “el derecho a retirarse de una sociedad que corresponde a los socios que no han aprobado determinada resolución de la sociedad” [ii]. Zunino entiende que es “la facultad de renunciar, con reembolso del valor de sus acciones, que asiste a los accionistas disidentes o ausentes ante determinadas resoluciones de las mayorías”. [iii]

El derecho de receso es una de las formas de rescisión parcial previstas por la LSC (artículo 144), que permite a los accionistas disidentes, ausentes, que votaron en blanco o se abstuvieron (en adelante “accionistas disidentes”), retirarse de la sociedad y obtener el reembolso del valor de sus acciones.[iv] A los efectos de permitir la adopción de ciertas decisiones trascendentes para la sociedad y no requerir el voto unánime de todos sus accionistas, se establece la posibilidad de adoptar resoluciones por una mayoría especial, otorgando a los accionistas que no desean continuar en la sociedad, debido al cambio adoptado, el derecho de retirarse y obtener el pago de su participación social.

A través del derecho de receso se concilia el interés de los socios controlantes de la sociedad con el de los socios minoritarios. Los socios mayoritarios pueden adoptar decisiones que modifiquen el contrato social o la estructura societaria, alterando las bases normativas en función de las cuales los socios minoritarios se integraron a la sociedad. Ante esta situación, a través del derecho de receso los socios minoritarios pueden retirarse de la sociedad y recibir el reembolso de su participación. El derecho de receso es un claro mecanismo de protección a los accionistas minoritarios.

1.2 Diferentes conceptos de capital previstos en la LSC

En el caso de las sociedades anónimas, la LSC prevé tres tipos diferentes de capital: contractual, suscripto e integrado. Al aprobarse la LSC y referirse a capital social en varios artículos, fue necesario un decreto interpretativo del Poder Ejecutivo aclarando a qué tipo de capital se refiere en cada caso.[v] Es importante distinguir los tres tipos de capital que prevé la LSC porque las inexactas referencias al capital del artículo 362 de la LSC, al regular el derecho de receso en las sociedades anónimas, son las que originan los diferentes problemas interpretativos relacionados al objeto de este trabajo.

El capital contractual es la cifra que figura en el estatuto, fijando el monto hasta el cualse pueden emitir o suscribir acciones sin necesidad de reformar el estatuto. No tiene contenido patrimonial específico y por lo tanto no aparece en los estados contables.

El capital integrado es el capital efectivamente aportado por los accionistas, es igual a la suma del valor nominal de todas las acciones emitidas. Cuando la sociedad recibe un aporte o se capitaliza un pasivo social, aumenta el capital integrado de la sociedad y aumenta el patrimonio.

El capital suscripto es el capital que los accionistas o terceros se obligan a aportar, naciendo un crédito a favor de la sociedad.

1.3 Diferentes mecanismos de protección para los accionistas ante la adopción de una resolución de aumento del capital integrado por nuevos aportes

El artículo 283 de la LSC regula el aumento de capital integrado de las sociedades anónimas previendo tanto las hipótesis de aumento nominal o contable como las de aumento real.

Un aumento contable o nominal del capital integrado (por capitalización de reservas, por capitalización de reajuste de los valores del activo, por capitalización de dividendos y por capitalización de otros fondos especiales, como por ejemplo primas de emisión), es una reexpresión de los rubros del patrimonio neto. Aumenta el capital integrado pero no ingresan nuevos activos a la sociedad, no aumenta el patrimonio, sino que se reexpresa el mismo. En este caso se emiten acciones liberadas (no tienen contrapartida) a prorrata de las acciones que ya tenía cada accionista, en forma proporcional, permaneciendo incambiada la participación y el valor que en la sociedad tenía de cada uno.

En los casos de aumento real (por nuevos aportes, por capitalización de pasivos y por conversión de obligaciones negociables en acciones), existe un aumento del patrimonio de la sociedad, se aumenta el capital integrado y se modifica el patrimonio social.

Un aumento de capital real puede afectar la participación porcentual del accionista y también el valor de su participación, en la medida que el accionista no participe del aumento. Cabanellas de las Cuevas al estudiar el concepto de interés social, analiza diferentes casos en que el mismo es aplicable. Mencionando el aumento de capital dice el autor que:

“Uno de los mecanismos más frecuentemente utilizados por los socios mayoritarios para disminuir los derechos efectivos de los minoritarios es el aumento de capital. Frente a tal aumento, los socios minoritarios ven disminuida su participación proporcional en el capital social, salvo si consiguen tomar parte en el aumento de capital, suscribiendo la parte proporcional de las participaciones que se emitan. Esta suscripción puede resultar imposible, sea porque se excluya a los socios de sus derechos de preferencia, en los casos en que la ley así lo permita, sea porque los socios carecen de recursos para participar en el aumento. Las consecuencias de los aumentos de capital sobre los accionistas minoritarios se ven agravadas en razón de que la legislación societaria no incluye normas expresas que limiten el precio al que pueden colocarse las nuevas participaciones que integran el aumento de capital. Ello permite una dilución más acentuada de las participaciones minoritarias, en función de lo bajo de los aportes que se realizan frente al valor de las participaciones societarias preexistentes.”[vi]

En estos casos de aumento real del capital, a los efectos de proteger a los accionistas que no desean o no están en condiciones de acompañar el aumento de capital, la LSC estableció diferentes mecanismos de protección a los accionistas minoritarios. A los efectos de proteger el valor absoluto de la participación del accionista, o sea la protección del valor de su participación, la LSC prevé el mecanismo del artículo 287 y la prima de emisión. Con relación a la forma de protección del valor relativo de la participación del accionista, o sea la protección de la participación porcentual del accionista en la sociedad, se consagró el derecho de preferencia y el derecho de receso. A continuación analizamos brevemente el mecanismo del artículo 287, la prima de emisión y el derecho de preferencia para luego entrar con mayor detalle al estudio del derecho de receso.

a) Artículo 287 de la LSC

Un primer mecanismo para proteger el valor absoluto de la participación del accionista previsto por la LSC es el procedimiento establecido por el artículo 287 de la LSC. Previo a la realización de un aumento de capital integrado real, se impone la capitalización de reservas y ajustes patrimoniales. En caso de que el aumento de capital sea realizado por todos los accionistas, en forma proporcional a su participación, la AIN admite excluir de la capitalización la reserva legal y los resultados acumulados. Expresa Rossetto, al analizar el fundamento del artículo,

“que el artículo 287 persigue el propósito de proteger los intereses de los accionistas que, ante un aumento de capital originado en nuevos aportes, por cualquier motivo que sea no participan en ese aumento en la medida que les correspondería de acuerdo con la proporción que sus acciones representan dentro del capital accionario total”.[vii]

A través del procedimiento de la realización de una capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real de capital previsto por el artículo 287, se pretendió de modo imperfecto equiparar el capital integrado al patrimonio de la sociedad. De esta forma se pretende que quien realiza los nuevos aportes, adquiera sus acciones al valor patrimonial de las mismas. Este mecanismo es imperfecto porque existen ciertos rubros (reservas con afectación especial) que son excluidos del aumento contable y además tampoco son capitalizados ciertos rubros que no se encuentran contabilizados, como por ejemplo el valor llave. Por lo tanto, las nuevas acciones podrán ser adquiridas al valor patrimonial pero no necesariamente al valor real de las mismas, que puede ser mayor o menor al valor patrimonial. Este mecanismo de protección no es efectivo para proteger a los accionistas minoritarios y además puede afectar la política de dividendos de la sociedad al hacer obligatoria la capitalización de reservas y resultados acumulados de la sociedad.

b) Prima de emisión

Un segundo mecanismo que prevé la LSC para proteger el valor absoluto de la participación del accionista es la posibilidad de emitir acciones con prima de emisión.

La prima de emisión está regulada por el artículo 297 de la LSC[viii] y puede ser definida como el sobreprecio que abona quien aporta capital por sobre el valor nominal de las acciones que recibe, a los efectos de que los accionistas existentes no vean afectada su participación en la sociedad. La fijación de una prima de emisión ante la realización de un aumento de capital integrado por nuevos aportes no es obligatoria, se pueden emitir las acciones con prima a los efectos de no perjudicar a los accionistas de la sociedad que no participan del nuevo aporte. Por este mecanismo, se incorporan a las acciones determinados valores que no se reflejan en el valor nominal de la acción.

La protección brindada al accionista que no acompaña el aumento de capital integrado por la prima de emisión es relativa, porque la fijación de una prima de emisión no es obligatoria y su valor lo establece la asamblea extraordinaria. Esto significa que la mayoría decide en primer lugar, si fija una prima de emisión y en segundo lugar su valor. Ante esta situación el accionista minoritario podría tener una acción de responsabilidad ante los accionistas que deciden no emitir con prima o emitir con una prima a un valor que perjudica sus intereses, si logra hacer efectiva la responsabilidad de los accionistas mayoritarios por el ejercicio abusivo de su derecho al voto (artículo 324 LSC).

c) Derecho de preferencia

Zaldivar define el derecho de preferencia como: “la facultad o atribución que tiene todo accionista de suscribir en primer término (o en forma preferencial y dentro de las categorías a que correspondan sus tenencias), toda emisión de acciones por aumento de capital que realice la sociedad”[ix]. Cuando se resuelve aumentar el capital integrado de la sociedad, mediante el ejercicio del derecho de preferencia, el accionista tiene la posibilidad de mantener su participación porcentual en la sociedad (artículos 326 a 330 de la LSC). Este derecho busca evitar la dilución de los derechos de los accionistas, como consecuencia de aumentos de capital integrado en los que no participan.

La efectiva protección que brinda el derecho de preferencia a los accionistas minoritarios, al igual que la prima de emisión y el mecanismo del artículo 287 es limitada.
En primer lugar porque el artículo 330 de la LSC permite que el derecho de preferencia sea suprimido o condicionado, siempre que se cumplan con todas las condiciones previstas en el artículo:

  1. Que se resuelva por asamblea extraordinaria para el caso particular, siempre que se haya incluido en el orden del día.
  2. Cuando el interés de la sociedad lo exija.
  3. Cuando se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes, así como de un aporte de dinero que por su importancia sea absolutamente necesario para el desarrollo de los negocios sociales o el saneamiento de la sociedad.

La segunda razón refiere a la efectiva posibilidad de que el accionista minoritario esté en condiciones económicas y financieras de realizar el aporte para mantener su porcentaje y si le conviene continuar invirtiendo en una sociedad en donde tiene una participación minoritaria. Es debido a esto que la mayoría de la legislación en materia societaria de los Estados Unidos de América no consagra el derecho de preferencia para los accionistas, salvo que el estatuto establezca lo contrario.[x] Más concluyente aún es la solución de la legislación del Estado de Delaware que no regula en absoluto el derecho de preferencia.

d) Derecho de receso

El último mecanismo de protección que queda por analizar es el derecho de receso. Dado que este trabajo refiere específicamente al derecho de receso en los casos de aumento de capital, este mecanismo será analizado en profundidad en el resto de este trabajo, considerando la situación antes de la aprobación de la Ley de Urgencia y posteriormente.

 
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